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实务探究:自然人场外配资是否具有合法性?

实务探究:自然人场外配资是否具有合法性?

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文/苏丽娜福建天衡联合(泉州)律师事务所一、场外配资业务简介《证券公司融资融券业务管理办法》第二条第二款规定:本办法所称融资融券业务

文/苏丽娜福建天衡联合(泉州)律师事务所

一、场外配资业务简介

《证券公司融资融券业务管理办法》第二条第二款规定:"本办法所称融资融券业务,是指向用户出借资金供其卖出股票以及借款银行供其买入,并缴纳担保物的经营活动。"

场外配资与证券公司融资融券业务属于相对性概念,场外配资主要指融资方(炒股方)向配资方指定的证券交易账户提供必须的保证金,配资方以保证金为基数按肯定的杠杆比率提供配资汇入该账户;配资方向投资方提供款项密码,由投资方操作证券买卖;配资方根据固定比率缴纳管理费或费用。为确保资金安全,配资方利用设定警戒线、平仓线对证券交易过程给予控制,当投资方的操作造成账户资产触及警戒线时,融资方需立即补充保证金,否则,配资方有权强行卖出股票减仓(图1)。

二、借贷方式下自然人场外配资协议包括的法律特征

1、借贷关系

借贷方式下自然人达成的场外配资合同名称各式各样,如配资合同、股票融资合作条款、借钱炒股合同等,融资方与配资方在场外配咨询合同中对经费总额、用途、还款期限、利息、违约金等做出细化约定,其与债权合同十分相同,具备借款协议的几乎法律特征,区别源于配资协议中作为平仓线做出严格约定,一旦触碰平仓线,配资方有权制止融资方再次操作账户,以维护本身经济利益。

2、让与担保法律关系

配资方向投资方提供银行账号用于买卖股票,在银行账户内资金触及双方事先约定的平仓线时,配资方利用强行售卖证券账户内的股票,并就所得价款"优先受偿",该账户内的股票类似于融资方向配资方提供的担保物,股票配资协议中的股票担保性质符合使与担保的特点,即配资协议履行过程中,融资方未将股票的所有权转移给配资方,配资方有权就该股票取得优先受偿权。

三、自然人场外配资合同争议的法律条文实践

自然人场外配资的方式之一为以配资协议(或称结欠炒股合同、股票配资合同等)为基础采用借贷方式展开,包含了支付关系跟把与贷款关系双重法律特征,因现行宪法条例对自然人场外配资未有专门性规定,导致法律实践中对自然人场外配资协议争议呈现出不同的法律观念。

1、司法裁判呈现不同观点

观点一:配资行为所造成的权力义务关系,实际上属于民间借贷法律关系。

案例白强与张森合同纠纷[(2015)浙温商终字第1115号]

温州市中级人民法院审理后指出:本案中张森作为出资方收取固定成本,对白强的交易利润不承担民事责任,对白强的足额赢利也不享有分配请求权,且无须向白强支付费用,故张森与白强因配资行为所造成的权力义务关系,实际上属于民间借贷法律关系。

观点二:《股票配资协议书》,均系两人真正意思表示,予以鼓励。

案例丁旭光与余晓江、陈笑容合同纠纷[(2013)杭下商初字第218号]

杭州市下城区人民法院审理后指出:丁旭光与余晓江签订的两份《股票配资协议书》,均系两人真正含义表示。按照合同承诺,双方均未出资,并由余晓江对丁旭光提供的涉案证券交易账户进行操作,故本院认定双方就证券交易操作事宜设立协议关系且实际履行。

观点三:场外配资行为的刑法性质已经判定,但法律裁判中可以原、被告双方使用资金出现的利润或成本或许共同分享或分担来划分民间信贷性质或委托投资性质。

案例原告朱鲜样与上诉李奇题民间借贷案件[(2015)天民初字第03722号]

长沙市天心区人民法院审理后觉得:本案的焦点问题是《投资顾问协议》的刑法性质问题。原告与上诉双方签署《投资顾问协议》,从其内容来看实际属于场外配资性质。关于场外配资协议的刑法性质,目前理论界和私法界均有不同理解,有人认为是委托投资性质,有人认为是坊间借贷性质。区分二者之间的关键要看两人对使用资金出现的利润或成本或许共同分享或分担。本案名义是投资理财顾问合同,实际是上诉只对资产扣除一定的挤占费用,而对资产使用过程中的利润和成本均不分担任何责任,本质里却要属民间借贷性质。该协定是两人当事人在公平、自愿的基础上签署的,是两人的真正含义表示,也不遵守国家宪法准许性要求,故协议合法合理。

2、深圳中院首创《关于审理场外股票融资协议争议纠纷的裁判指引》

深圳市中级人民法院于2015年11月12日通过《关于审理场外股票融资协议争议纠纷的裁判指引》,该指引第七条规定:"场外股票融资协议属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)、(五)项要求的行为,应当认定为无效合同。但作为当事人民事责任的裁定,应参考场外股票融资的行业背景、交易特性、亏损因果关系及操作性等原因,并运用合同的承诺、当事人履约的状况、当事人的过失程度给予综合考量。"作为全球地方法院对场外股票配资合同争议的宣判规范首创,深圳市中级人民法院对于场外配资协议的合法性认定属于默认情况,即即使配资协议不遵守宪法强制性规定,配资协议即具有合法效力,法官能利用配资协议的各项背景原因进行综合裁定。

尽管深圳市中级人民法院制定了《关于审理场外股票融资协议争议纠纷的裁判指引》,但该指引仅是地方裁判规则,并不适用全国性的裁判,且利用下列范例可知,现行宪法条例对自然人场外配资并无明确性调整完善和禁止性规定,导致了法律实践对因配资协议导致的法律争议呈现出不用的法律观念,部分法庭宣称《配资协议》属于合同双方意思自治,认定《配资协议》合法合理;部分法院指出因《配资协议》产生的权力义务关系属于民间借贷司法关系,将因《配资协议》发生的分歧争议成为坊间借贷案件进行处置,不利于保护配资方以《配资协议》为基础的违约金、利息等权益,在融资方不履行《配资协议》的状况下,配资方的协议权益能够获得法律救济。

四、自然人场外配资具备合法性

1、自然人场外配资并不违反《证券法》相关条例。

自然人场外配资的明显特点在于配资方向投资方提供了本身全部的银行账号,相关法庭宣称该情形违反《证券法》第八十条和一百六十六条的条例,因而属于无效司法行为,笔者认为此类情形并不违反《证券法》的相关条例,理由如下:

(1)我国《证券法》第八十条规定准许法人违法利用他人账户从事证券交易;禁止法人出借自己以及别人的银行账户。上述协议主要是对于法人利用对方汇款从事证券交易或借款本身或别人证券款项的情形制定的禁止性规范,规制的主体为法人而非个人,我国《证券法》对自然人通过对方账户从事证券交易或借款本身及对方全部的银行账户并未作出严格的禁止性规定,法无禁止即自由,自然人通过对方账户从事银行帐户从事证券交易或借款本身及对方全部的银行账号的情形并未违法《证券法》第八十条的条例。

(2)我国《证券法》第一百六十六条规定证券登记结算机构应当依照条例以投资者本人的名义为投资者开立银行帐户,该协议属于管理性规定而非效力性规定。该仅要求了一般性的管控规范,即投资者应当以本身名义开立银行帐户,但鉴于非实名账户或借款账户行为并无明确性的严禁,或确定要求投资者非以本身名义开立银行帐户从事期货买卖行为属于无效,故投资者使用非以本身名义开立的期货账户从事银行买卖行为具有司法合规性。

2、自然人场外配资并不属于银行销售,且投资融券业务并不排除自然人利用任何形式合法参与。

(1)并非全部证券公司从事的销售却属于银行业务。我国《证券法》第一百二十五条详细阐述了证券公司从事的证券销售方式,其中并未明确要求证券公司从事投资融券业务归属于银行销售。同时《证券公司融资融券业务管理办法》第一条阐述了建立该方法的动机源于规范证券公司融资融券业务活动,第二条详细描述了融资融券业务的内涵,但综观全文,无一条款确立指出证券公司从事投资融券业务属于证券法所要求的银行销售,因而不能将全部证券公司从事的销售都列入证券业务的界定,证券公司从事的注资融券业务尚不能明确归属于证券销售范围,那么与其相对应的自然人场外配资更不定性为证券业务。

(2)我国《商业银行法》详细要求了商业银行从事信贷担保业务所要遵守的刑法条例,该法条中并未设置禁止自然人涉足借贷业务的协议,民间信贷行为与商业银行金融借款业务陷入合理共存的状况,相互之间并不冲突跟矛盾。融资融券业务对应自然人场外配资,金融借款业务对应民间信贷,二者具有思维一致性,《证券公司融资融券业务管理办法》作为调整证券公司从事投资融券业务的规则,并未明确禁止任何行业主体开展该项业务,故而自然人以场外配资方式参与融资融券业务并无不妥之处。

3、自然人场外配资行为并不存在长期、公开及向社会不相应对象提供股票交易的事实特性。

证券业务具有大量、公开及向社会不相应对象提供股票交易的事实特性,然而自然人场外配资行为并不具备上述属性,自然人的场外配资行为具备局限性、特定性、偶然性质,自然人场外配资行为并不属于我国《证券法》关于"设立证券公司股票配资纠纷法院管辖,必须经国务院证券监督管理机构审查同意。未经国务院证券监督管理机构批准,任何单位和个人不得经营银行销售"、"证券公司为用户买卖股票提供投资融券服务,应当根据国务院的条例并经国务院证券监督管理机构批准"所要求的调整对象。因而,在自然人场外配资不具备长期性、公开性、特定性等特点的状况下,不能将自然人场外配资行为理所当然的归结为《证券法》规定的银行销售(案例可见:厦门市中级人民法院(2013)厦民终字第3488号判决书)。

五、总结

综上所述,笔者认为自然人场外配资与现行宪法条例并不冲突,未遵守宪法强制性规定,对社会公共利益并未造成实际伤害,不仅十分股票配资,自然人场外配资作为与投资融券相对应的配资业务,对证券市场起去了活跃作用,自然人配资协议成为当事人意思自治的彰显,理应受到维护。目前金融管理体制不应主张将自然人场外配资一网打尽,相反,金融管理体制要加强引导与监管自然人场外配资股票配资纠纷法院管辖,将其建设为活跃金融市场、促进资本行业稳步稳健发展的新锐力量。

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